您的位置: 首页 > 顾氏言论 > 律师学 > 详细信息  
顾壹心:三元体制下律协惩戒体系研究
来源:壹心律师官方网站  时间:2010-11-24  阅读次数:4841
 

顾壹心

 

【内容提要】根据各地律师协会章程的规定,中国大陆律师协会的治理结构,大体有三种体制:一元体制(律师代表大会是权力机构,理事会是其常设机构)、两元体制(律师代表大会是权力机构,理事会是执行机构;或者律师代表大会是权力机构、理事会是其常设机构,监事会是监督机构)和三元体制(除律师代表大会是权力机构,理事会是执行机构外,另设立监事会为监督机构)。在三元体制下,本文对律师协会的惩戒体系作了如下设计:在全国律师协会的监事会下,设纪律委员会,掌管对地方律协惩戒工作的指导与监督。在省级律师协会的理事会下,设立惩戒工作委员会,掌管管辖权范围内惩戒工作中的立案、调查、指控和处分;在省级律师协会的监事会下,设立复查委员会,受理复查申请,行使惩戒终审权。在地级律师协会的理事会下,设立纪律工作委员会,负责惩戒工作中的立案、调查和指控;在地级律师协会的监事会下,设立处分委员会,负责惩戒决定的作出,行使处分权。惩戒规则的制定权则由全国各级律师协会的各机关分享。

【关键词】律师协会  治理结构  惩戒  主体论  体系

 

本文所要论及的是中国大陆律师协会的惩戒体系,而不是律师的惩戒体系。从概念上讲,律师的惩戒体系远大于律师协会的惩戒体系。按照《江苏省律师协会监事会工作规则(试行)》第33条第7款对该规则所称之“法这个字,是指国家法律、上位规章和本会规章”的解释,律师惩戒制度,是指对实施了违法行为的“律师给予相应处罚的制度”。伸言之,律师惩戒体系,当指上述“相应处罚”的框架,包括行业处分、行政处罚和刑事处分三大类,以及各个大类中的具体处分、处罚种类。本文所要研究的论域,仅限于律师行业处分的范畴,并且仅仅是主体论研究,即在各级律师协会的各种权力机关中,如何分配惩戒权。

 

一、律师协会治理结构的实然分析

既然要在律师协会的诸机关中分配惩戒权,那就首先需要弄清律师协会的组织机构,即治理结构:

在中国大陆,律师协会是介乎于行业协会与行政组织之间的互益性公法人。其实然的治理结构有三种模式:

第一种是一元体制。《中华全国律师协会章程》(2008版)第13条规定,“全国律师代表大会是本会的最高权力机构”;第16条规定,“理事会是全国律师代表大会的常设机构”;第20条规定,“常务理事会在理事会闭会期间主持本会工作”。可见,中华全国律师协会的权力机关只有一个,即全国律师代表大会,理事会是代表大会的常设机关,常务理事会是理事会的常设机关。

第二种是两元体制。《江苏省律师协会章程》(2005版)第12条规定,“律师代表大会是本会的最高权力机构”;第21条规定,“理事会是本会的执行机构”;第28条规定,“常务理事会,为理事会的常设机构”。可见,当时的江苏省律师协会的治理结构由权力机关和执行机关构成,为两元体制之一种。

20071212,江苏省律师协会修改了章程,其第12条和28条未变;第21条则修改为,“理事会是律师代表大会闭会期间的权力机构”;增设监事会,在第42条中规定,监事会“是律师协会的内部监督机构”。可见,江苏省律师协会的现行治理结构由权力机关和监督机关构成,为两元体制的另一种表现形式。

第三种是三元体制。《连云港市律师协会章程》(2009版)第12条规定,“律师代表大会是本会的议决机构”;第21条规定,“理事会是本会的执行机构”;第26条规定,“常务理事会是理事会的常设机构”;第35条规定,“监事会是本会的监督机构”。可见,连云港市律师协会的治理结构由议决机关、执行机关和监督机关构成,为典型的三元体制。

就中国大陆的整体而言,以一元体制为常态,以两元体制之第二种为补充,以两元体制之第一种和三元体制为例外。但在中国香港之大律师公会,其治理结构以会员大会为议决机关,以执委会为执行机关;在中国香港之(事务)律师会,以会员大会为议决机关,以理事会为执行机关;在中国澳门之律师公会,以律师大会为议决机关,以“领导机关”(其章程如此称,但在事实上又称理事会)为执行机关,以监事会为监督机关;在中国台湾之律师公会,以会员代表大会为议决机关,以理事会为执行机关,以监事会为监督机关。可见,香港为两元体制之第一种,澳门和台湾则为三元体制。需要特别说明,香港属英美法系,没有设立监事会的立法传统。但“不等于没有监督制度,从内部的监察委员会到外部的独立会计师、首席检察官及披露制度等都是大陆法系所不能比及的;而且有学者认为英美法系的董事会实际上就是德国模式中的监事会”。与公司法中的监察委员会相适应,香港的律师会和大律师公会的理事会和执委会中就设有审查及纪律委员会。

此外,有必要分析一下律协秘书处的性质。《中华全国律师协会章程》(2008版)第22条规定,“本会设秘书处,负责实施全国律师代表大会、理事会、常务理事会的各项决议、决定,承担本会的日常工作”。秘书长由常务理事会聘任,在常务理事会的授权范围内,领导秘书处的工作。《江苏省律师协会章程》(2007版)第54条规定,“本会设秘书处,为本会的日常办事机构,负责具体落实律师代表大会、理事会、常务理事会、监事会和会长办公会各项决议、决定,承担本会的日常工作。秘书处对常务理事会负责,并向常务理事会报告工作”。而且,事实上,在中国大陆,多数律协的秘书处与司法行政机关的律师管理处合署办公,一套人马两块牌子;即使在律协秘书处与律师管理处分设立的地方,绝大多数的正副秘书长均由司法行政机关提名、常务理事会批准的公务员出任。律协秘书处担任着司法行政机关与律师协会间的桥梁和纽带的角色。

根据《香港大律师公会组织章程》第5条和第6条的规定,该会设有义务秘书,由会员大会选举产生,并和该会正副主席一起构成该会执委会的主要成员。根据《香港律师会组织章程细则》第19条的规定,“理事会有权任命和解聘秘书长和律师会的其他工作人员,决定他们的薪金(如果有的话)并规定他们应尽的义务”。根据《澳门律师公会章程》第28条的规定,该会秘书长是领导机关(即理事会)的成员,并“须负责统筹”领导机关“领导本会之工作”,在公会理事会“主席不在及因故不能视事时代任”主席职务。根据台湾《律师公会联合会章程》第15条的规定,“本会置秘书长一人,并得置副秘书长、主任若干人,由理事长提经理事会同意后聘任之,秉承理事长指示处理日常事务。秘书及干事若干人,由理事长提经理事会同意后聘雇之,并酌给薪津,受理事长及秘书长之指挥监督,办理本会文书、总务、财务、议事及其他行政日常事务。前项人员于办理监事事务时,应受监事会召集人之指挥监督”。

可见,在中国,无论是大陆、香港、澳门还是台湾,律师协会的秘书处,都是负责日常事务的,都受制于理事会(或常务理事会)或执委会;惟在办理监事事务时,才受监事会管制。因此,从基本面上讲,律协秘书处是执行机构的一部分,相当于公司法上的经理层。理事会与秘书处,是公司法上董事会与经理层的关系;会长与秘书长是董事长与总经理的关系。

 

二、律师协会治理结构的应然分析

既然现行律师协会的治理结构,存在一元体制、两元体制和三元体制的区别,那就有一个谁优谁劣,谁更科学的问题。但,这不是本文所要解决的问题。笔者曾在《律协监事制度研究》一文中对此作了详细论述,总的意思是说,三元体制才是中国大陆律协治理结构的理想模式,这是由“委托代理”、“利益相关”和“分权制衡” 理论所决定的;并且,三元体制是律协职权公权性的要求,是律协内部自治化的要求,更是中国法律一体化的要求。

笔者在本文中要论述的是,中国大陆律协治理结构的理想模式本身,而不是这种理想模式的成因。

(一)议决机关——律师大会

其实,律协究竟应设立律师大会,还是律师代表大会是个有争议的问题。“我认为,在1000名会员以下的城市律协中,应当推行律师大会制度;由过去的代议民主制向直接民主制过渡”。在省律协,全国律协和1000名会员以上的城市律协中,仍然实行代议民主制,即律师代表大会制度,但应推行代表常任制。为了叙述上的方便,本文所称的律师大会,包括律师代表大会。

律师大会是律师协会的议决机关,有权决定律师协会的一切重大事项。而且,在律协运作发生争议时,律师大会应当有最高的决定权。但是,律师大会本身也只是律师协会的一个机关,它也要依照律师协会的宪法——章程行事,所以,它同样要接受律协的其他机关的权力制衡。比如,律师大会通过的决议、决定违背章程时,监事会有权提出纠正。这就如同国家机关中的议会,要接受行政机关和司法机关的制衡一样。

(二)执行机关——理事会

实际上,在大多数律协中,还设有常务理事会和会长办公会,由于常务理事会是理事会的常设机关,其职权由理事会派生,因此它在律师协会的治理结构中不应当是个独立的机关。会长办公会更只是一个议事机构,它的一切决策都应在有权机关(律师大会、理事会或常务理事会)批准后方可付之实施。如上所述,秘书处,还有工作委员会、业务委员会也都是执行机关的一部分。因此,我们只谈理事会,而不必再谈上述其他机关。

理事会是律师协会的执行机关,负责执行律师大会的一切决定。需要指出的是,这种执行不是死板的或教条的,这种执行应当是富有创造性的。律师大会与理事会是一种代理关系,而且应当是代理关系中的委任关系。律师大会将目标与任务交给理事会之后,理事会完全有权自行决定以何种方法来完成任务、实现目标。因此,如果认为,理事会只是机械地执行律师大会的决定,而没有自己的决策权,那是错误的。

(三)监督机关——监事会

学界对监事会是律师协会的监督机关这一点没有任何争议,但限于公司法对监事会性质的设定,我们往往并不进一步探讨律师协会的监事会与公司中的监事会的区别;许多律师协会的章程,甚至把公司法上的监事会条文照抄一遍,没有任何创新。在中国大陆,律师协会是被当作社团组织来管理的,但在事实上,律师协会与一般的社团组织相比,存在着本质的不同。如上所述,律师协会是互益性的公法人,既不同于自益性的公司(私法人),也不同于其它互益性的和公益性的非政府组织(它们也都是私法人)。所以,律师协会不应照搬公司或其它社团组织的监事会制度。

在公司中,监事会的职能主要体现在对财务的监督上,因为股东设立监事会的主要目的是确保其投资的安全。公司的治理结构是由股东会(权力机关)、董事会(行政机关)和监事会(司法机关)构成的,中国政法大学的终身教授江平先生认为这是三权分立的政治学说在公司制度中的体现,并明确指出“现代公司是现代国家的缩影”。但公司毕竟不是国家,在公司中有一种超级股东,决定着公司的生死存亡,也是权力制衡的主要对象,他们并无接受制衡的意愿。因此这种制衡往往是温柔的,国家如果为了保护小股东和公司以外的社会大众的利益而强令他们接受强烈的制衡,他们就会消灭公司本身。但在律师协会,会员如国家中的国民一样是平等的,在律协中没有像公司中超级股东那样的超级会员,因此在律协中不可能有拒绝权力制衡的会员的存在。所以,权力制衡的加强,不仅是律协会员对抗律协公权力的需要,也是律协作为自治的互益性公法人存在的必然。

 

学界在监督机关与议决机关、执行机关的关系问题上存在三种观点:

1、“条形”观点

“条形”观点认为,监事会是律师大会向理事会授权与约束的监督链中的一个环节:律师大会—→监事会—→理事会。

 

 

条形图

 

2、“塔形”观点

“塔形”观点认为律师大会是最高权力机关,位于塔顶,理事会和监事会分别向律师大会负责,位于塔顶下的同一层。

 

 

塔形图

 

   3、“环形”观点

“环形”观点认为,律师大会、理事会和监事会分别执掌律协的决策权、执行权和监督权,从而形成类似于现代国家立法、行政、司法三权分立与制衡的格局。

 

 

环形图

 

公司法理论上,姚德年副教授仔细分析了这三种观点的理论渊源之后,在《我国上市公司监事会制度研究》一书中否定了第一、三种观点,肯定了第二观点。在否定第一种“条形”观点时,姚教授采用了权源说,认为由股东代表、独立董事和高级经理所组成的董事会,其成员全部由“股东大会直接任免,并决定他们薪酬;除了独立董事来自公司外部,难以获得股东大会的充分信任之外,另外两类董事都是股东们非常熟悉的人员,或者直接代表股东利益的人员”,而监事会则由股东代表和职工代表组成,其职工监事不由股东大会选举产生,因此他们并不完全代表股东的利益。所以,姚教授认为,监事会比董事会离股东大会更远,不可能形成这样的“条形”关系。

在否认第三种“环形”观点时,姚教授采用了比较的方法,“三权分立是一种国家政治学说,而国家机器是每个民族国家都无法回避的客观存在。……不管人民喜欢还是不喜欢,每个民族国家中总是存在着一种无法抗拒的政府权力实体。……也就是说,三权分立是人民面对那个客观存在的‘利维坦’而选择的一种政治权力分配体制。但是上市公司并不是如此,……如果股东不满意的话,就可以通过正当程序消灭该实体”。国家无权建立一种股东所不喜欢的要对其权力进行制衡的强制性制度,因此“从理论来说,公司的董事会和监事会是不可能与股东大会相抗衡的,因为这两者的人员和权力,甚至机构本身的存在,都取决于股东大会的意愿。……两者与股东大会之间是一种依附与被依附的关系”。

姚教授的观点在公司法学上或许行得通,但在像履行着法定职权的律协这样的特殊的互益性公法人中,未必能言之成理。首先,律协是一种法定机构,只要有律师的存在,就必须组成一个律协;其次,律师大会可以推翻一届管理者(含理事会和监事会),但不能注销律协本身;最后,律师有进出律协的自由,但其代价是必须放弃律师这个职业。因此,对律师来说,律协其实也就是“利维坦”,他们“所能做到的也就是构建一个自己愿意接受或者能够接受的政治(管理)模式,而不是消灭政府(律协)的存在”。因此分权与制衡理论,在律协中仍是可以行得通的。

要否认“条形”观点,在律协中也不能完全采用姚教授的权源说,尽管也许律协中也可以有职工(非会员雇员,如秘书处工作人员)代表做监事。“条形”观点的实质是律师大会通过监事会对理事会行使监督权,先由律师大会控制监事会,再由监事会来控制理事会。这种直线型的科层制管理模式,在强调民主管理的律协中是不适宜的,律师对管理律协并无绝对的权力,相反律师可能还要被律协来管理;因为,律协手中握有某种“公权力”。因此,只有在分权与制衡的体制中,才可能使在律协中没有握有绝对权力、至高无上的皇权式的超级大机关。

同理,“塔形”观点在律协中也是值得推敲的,尽管中国律协的现状便是如此。但是,这种现状是由律师大会的形巨实微造成的。一方面,我们强调律师大会是律协的最高权力机关;另一方面,律师大会在事实上只是一个橡皮图章。律师大会甚至还不是个常设机构,多数律协的章程把理事会设置成律师大会的常设机构,于是少的可怜的律师大会的职权又被理事会(特别是常务理事会)所侵占,使理事会成了太上机关。因此,在律协章程的宣示上是律师大会中心主义,在具体条文和实践中又推行理事会中心主义。这是一个怪现象,必须得到彻底纠正。

鉴于上述认识,笔者没有把律师大会定性为权力机关,更不认为律师大会是律协的最高权力机关。同理,一元体制和两元体制中的第一种模式是另一种“条形”观点,两元体制中的第二种模式则是另一种“塔形”观点,它们都是应当从理论上加以否定的。两元体制的第一种模式虽与香港律师(公)会的治理结构相近,但香港律师(公)会并没有将会员大会规定为最高权力机关。而且,中国大陆推崇大陆法系,没有建立起内部的监察委员会,外部的独立会计师、首席检察官及披露制度等,故需要建立起独立于理事会、律师大会的监督制度,即监事会制度。这一点,我国的《公司法》及《基金会管理条例》已经作出了肯定。所以,三元体制才是律师协会应然的治理结构。

 

三、律师协会惩戒权的七种权能

如果要将某种权利在不同的主体间进行分配,首先必须弄明白这种权利是否可分。笔者认为,律协惩戒权不仅可分,而且可以分为立规权、立案权、调查权、指控权、处分权、执行权和复审权等七种权能:

(一)立规权

律协惩戒权中的立规权,是指律师协会所依法拥有的制定有关行业惩戒的实体规则和程序规则的权利。这种权利来源于《中华人民共和国律师法》第46条有关“律师协会应当履行……制定行业规范和惩戒规则……职责”的规定;因此,它是律师协会的法定权利,也是一种公权利。

(二)立案权

律协惩戒权中的立案权,是指律师协会所依法拥有的受理投诉、举报,并对实施了违法行为的律师(含律师事务所,下同)启动惩戒程序的权利。立案权发生于三种情形之下:一是依据于公民或其他法人或非法人组织的投诉或举报,二是依据于司法行政机关或其他机关的移送,三是依据于律协自己的管理职权。

(三)调查权

律协惩戒权中的调查权,是指律师协会所依法拥有的查明律师之违法行为的权利。调查权的行使应当发生在立案之后,并且这种调查权的有效行使,必须具备三个前提,一是须由律协的特定机关来行使,二是须赋予该特定机关一定的调查手段,三是须规定被调查人有接受调查的义务。

(四)指控权

律协惩戒权中的指控权,是指律师协会所依法拥有的要求对实施了违法行为的律师给予行业处分的权利。指控是处分的先导,没有指控也就没有处分。处分违法律师是对律师管理秩序的维护,而不主要是对投诉人个人利益的维护,所以指控权主要应当由律师协会来行使。

(五)处分权

律协惩戒权中的处分权,是指律师协会所依法拥有的对已被指控实施了违法行为的律师是否给以处分以及给予何种处分的决定权。处分是指控实现的保障,是对指控本身的肯定或否定。指控属实,就应得到肯定;相反,如果指控失实,惩戒程序就应终止,指控即被否定。律师协会应根据其查明的事实、情节,依据已有的行规作出处分决定。

(六)执行权

律协惩戒权中的执行权,是指律师协会所依法拥有的强制执行生效之处分决定的权利。执行是对惩戒程序的终结,也是对律师管理秩序的实际维护。一个处分决定,如果没有强制的执行力,这个处分决定就是一纸空文,起不到任何维护管理秩序的功能。

(七)复审权

律协惩戒权中的复审权,是指律师协会所依法拥有的对其已经作出的可能有着程序或实体瑕疵的处分决定进行纠核的权利。依照裁决权的被动性原则,复审权的行使必须基础于利益相关者的申诉。这些利益相关者包括投诉人、移送机关和指控机关。从另一个角度上讲,这也是应当赋予的不服处分决定的利益相关者的救济权。

此外,还有一种与律协惩戒权相关的,也是必不可少的权利:辩解权。它是唯一不由律师协会,而由被指控违法的律师所拥有的声称自己没有违法,或者违法情节较轻的权利。律师因不服处分决定而享有的申诉权(救济权的一种),我们也把它归入辩解权中。辩解权,就如刑事诉讼中的辩护权一样,少之,将无法保证惩戒的公正与透明,将不符合人权精神。

 

上述七种权能在性质上不完全一致,立规权属于立法权,立案权、调查权、指控权属于行政权,处分权、复审权属于司法权;学界对执行权的性质是有争议的,有认为是司法权的,有认为是行政权的,还有认为既是司法权也是行政权的。辩解权既非行政权,也非司法权,而是一种独立的公民权利。笔者认为,权利的性质并不完全取决于由谁来行使,有的权利即使为司法机关行使,它也是行政权,如立案权;有的权利即使由行政机关行使,它也是司法权,如裁决权;立法权本应由立法机关行使,但有时行政机关也可以立法,法官还可以造法和释法。之所以发生这种情形,是因为立法权、行政权和司法权三者之间的相互渗透。弄清这一点,对律协惩戒体系的设计是至关重要的。当司法权被赋予行政机关时,法律往往会同时赋予司法机关终审权;比如行政机关在行政处罚上有裁决权,同时规定当事人不服行政处罚决定时可以提起行政诉讼。当行政权被赋予司法机关时,当事人往往就没有另外的救济途径;比如,现时中国大陆的民事执行权,当事人不服,只能在法院内部解决。

正是由于权利性质的不同,我们才有了分权的可能。上述三类七种权能,尤其是行政权和司法权如何在律师协会的诸机关中进行分配,正是本文的任务。鉴于笔者上文有关司法权也可由行政机关行使,并且在司法权归于行政机关时,需要赋予司法机关终审权的认识,我们有必要弄清是否需要国家司法机关干预律师协会的惩戒权的问题。让我们先看一下台湾和香港,第一,台湾、香港的律师管理模式虽然都实行律师行业管理组织与法院共管的形式,但香港更加注重发挥律师行业管理组织在实施和参与对律师执业行为操守管理中的作用,强调律师职业的独立性与自治性。虽然香港事务律师和大律师均属于香港高等法院的“人员”,但实际上,香港事务律师和大律师并不直接隶属高等法院,高等法院只对律师资格审查、登记和律师违法犯罪方面行使管辖权。而律师的专业管理职能,主要是通过香港律师会和大律师公会依法行使而实现的。对律师的纪律惩戒权,则完全掌握在律师纪律审裁团手中,而审裁团成员又主要是事务律师或大律师,这些充分反映了香港律师行业的独立性和自治性。台湾虽然也强调律师行业的自治性,但从其惩戒委员会的成员来看,近一半人是法官和检察官,惩戒处分受司法人员的影响极大。第二,香港律师纪律审裁团成员除了事务律师和大律师外,还吸收了与法律专业无关联的社会人士的参与,旨在使律师执业行为处于社会监督之下,也使对律师执业行为的管理更加公开、公平和公正。而台湾律师惩戒委员会没有社会人士的参与,仅在律师惩戒复审时,增加了2名学者。而这2名学者极有可能是法律专业方面的,并不能代表一般社会民意。所以,台湾律师惩戒缺乏公开性,也缺乏社会的监督。第三,在香港,不服纪律审裁团的裁决可以上诉至上诉法庭。在台湾,如果被惩戒人对惩戒委员会的决议不服,可以向律师惩戒复审委员会请求复审;律师惩戒复审委员会的组成方式与惩戒委员会的组成方式大体相同。

澳门的惩戒机构名为律师业高等委员会,根据澳门《律师通则》第4510条的规定,该委员会是个“独立及合议机关”,“由下列人员组成:a)由澳门律师公会注册律师选出之三名执业十年或十年以上之律师;b)由澳门律师公会注册律师选出之三名执业少于十年之律师;c)由其同业人士选出之一名司法官;d)由其同业人士选出之一名检察院司法官;e)由总督委任之一名人士”。“一、对律师业高等委员会之决议,如未提起司法上诉,可自决议通知日起十日内向同一委员会声明异议。二、委员会应在二十日期间内对声明异议作出审理,逾期仍未作出决定者视为驳回声明异议。三、对律师业高等委员会之决议可自决议通知之日起十日内向高等法院提起上诉,但已提出声明异议者除外”。

这就是说,香港、澳门和台湾的惩戒工作中,我们都见到了法官的影子,但只有香港和澳门的上诉才真正以诉讼的面目出现。从世界范围内考察律师惩戒权这个问题,大体有五种情形,一是由律师公会独享,如日本;二是由独立机构独享,如台湾;三是由法院独享,如德国;四是由律师公会与法院共享,如美国;五是由独立机构与法院共享,如香港和澳门。但是,除了刑事处分由法院主管以外,在上述各种情形下,世界各地有一个共同的前提,那就是律师的惩戒体系中,并无行政处罚与行业处分的区别。从本质上讲,这些惩戒权都是行政权,或者司法权,或者两者兼而有之;但在是行政权的情况下,都是由独立于其它行政机关的组织,律师公会或者独立机构来行使的。中国大陆的体制与之完全不同,我们将律师惩戒体系区分为刑事处分、行政处罚和行业处分,法院主管刑事处分,司法行政机关主管行政处罚,律师协会主管行业处分。尽管理论上,多数学者认为律协是公法人,律协惩戒权从总体上讲属于行政权;但在法律实践中,律师协会是社团组织,行业处分权是被当作私权来处理的。在这样一种情况下,为了与其它社团组织相适应,尽管在复查委员会中加入了司法行政官员、法官、检察官、学者等外部人员,但无论是纪律工作委员会、惩戒工作委员会,还是复查委员会,都是律协的内部机关,国家司法机关是不能干预律师协会行业惩戒权的行使的。

但仍有学者认为,我国“律师惩戒组织架构可具体设计为,律师惩戒委员会与律师协会的设置配套,共分为四级包括县级、地市级、省级和国家级。根据诉讼结构设置原理,在惩戒委员会内部设立投诉委员会,由5名律师协会日常工作人员组成,负责受理投诉、进行前期调查并组织调解;设立检控委员会,由3名律师协会工作人员(律师)组成,负责听证、裁决和复议;设立执行委员会,由3名律师协会工作人员组成,负责裁决的执行。同时,鉴于律师惩戒委员会的惩戒职能最终来源于国家行政授权,并根据司法最终审查原则,可以配套在惩戒委员会所在地的中级人民法院设置专门的惩戒法庭,负责对惩戒裁决的司法审查,由3名法官组成”。笔者对其提出的“司法最终审查”机制不以为然,首先,当律师惩戒权被一分为三之后,行业惩戒处于惩戒的最低端,仅仅是对律师轻微违法行为的轻微处罚,在客观上并无司法审查的必要;其次,律师协会是个自治组织,在已经有了严格的司法干预和行政干预的前提下,再在行业惩戒中设立司法审查制度,势必侵犯律协本来就已少得可怜的自治权;最后,行政权是否最终由司法审查取决于一个国家的立法选择,而非取决于行政权本身,因此不设立司法审查制度与律师协会的行政性理论并无天然的矛盾。

 

四、律师协会惩戒权的内部分配

(一)纵向分配

律协惩戒权的纵向分配,是指律协惩戒权在全国各级律师协会中的分配,研究的是律协惩戒程序中的级别管辖问题。根据《中华人民共和国律师法》第43条的规定,“律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。全国设立中华全国律师协会,省、自治区、直辖市设立地方律师协会,设区的市根据需要可以设立地方律师协会”。中华全国律师协会在《申请律师执业人员实习管理规则》第41中规定,“设区的市级律师协会,包括地区、州、不设区的地级市以及直辖市的区(县)设立的律师协会”。可见,在中国大陆,设有三级公法人性质的律师协会,地级、省级和国家级。又根据全国律协《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第2章的规定,“律师协会对会员违规行为作出的行业处分种类有:(一)训诫;(二)通报批评;(三)公开谴责;(四)取消会员资格”。其中,训诫、通报批评和公开谴责的处分权由地级律师协会行使,取消会员资格的处分权由省级律师协会行使。再根据全国律协《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第192052条的规定,“中华全国律师协会设立纪律委员会,负责律师行业处分相关规则的制定及对各级律师协会处分工作的指导与监督。各省、自治区、直辖市律师协会及设区的市律师协会设立惩戒委员会,负责对违规会员进行处分。各省、自治区、直辖市律师协会应设立会员处分复查机构,负责受理复查申请和作出复查决定”。律师协会惩戒权的纵向分配为:

1、中华全国律师协会

设纪律工作委员会,负责律师行业处分相关规则的制定及对各级律师协会处分工作的指导与监督。

2、省级律师协会

设惩戒工作委员会和复查委员会,行使取消会员资格的处分权和不服本级及下位律协惩戒工作委员会所作处分决定的复审权。

3、地级律师协会

设惩戒工作委员会,行使其它处分种类的处分权。

(二)横向分配

上述律协惩戒权的纵向分配体系是在全国绝大多数律协未设监事会的情况下设计的,并将惩戒组织均设计在律师协会的理事会下。在三元体制之下,律协的治理结构就有了分权的可能,律协机关被分成了议决机关、执行机关和监督机关。如上所述,我们在将惩戒权分解成立法权、行政权和司法权三类七种权能之后,这三类权能应该属于这三个机关中的谁,以及由哪些机关来分享,便是律协惩戒权的横向分配,横向分配研究的是律协惩戒程序中的主管问题。我们又知道,律协治理结构是基于“委托代理”、“利益相关”和“分权制衡”的原理来设计的,我们在对律协惩戒权进行横向分配时,必须考虑到会员权益的维护、公共利益的考量和对权力制衡的尊重。为此,我们必须做到三点:一是分权制衡,《法国大革命讲稿》作者、19世纪英国知识界和政治生活中最有影响的人物之一阿克顿爵士说过一句被后人广为引用的话:“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败”。如果像现行体制那样把整个惩戒权交由律协的一个机关(理事会)来集中行使,势必导致律协这个公机器的失控。二是引入外部人,笔者认为只在复审权中引入外部人机制是不够的,还应在处分权中引入外部人机制。并且,应当明确外部人的范围和业内人与外部人的比例。只有这样,才能真正照顾到“利益相关者”,即社会公众的利益。三是适当救济,“适当”的意思是说,在充分尊重律师的辩解权的前提之下,救济在律协内部进行,同时引入外部人机制。在适当救济中注意到这两点,对以维权为职业的律师来说,已足够起到“维护会员权益”的作用了。

1、立法权

笔者从一开始就强调,本文是从最为广泛的意义上使用“法”这个字的,行规在行业协会内部就是法。细究起来,立法权是可以包含释法权的。因此,在一个国家中,立法权主要由立法机关行使,但在一定条件下,也为行政机关和司法机关分享;在律师协会中也应如此。而且,立法权也不应像《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》所规定的那样由中华全国律师协会所独享。《中华人民共和国律师法》第4446条规定,“地方律师协会章程由地方会员代表大会制定,报同级司法行政部门备案。地方律师协会章程不得与全国律师协会章程相抵触”。“律师协会应当履行……制定行业规范和惩戒规则……职责。律师协会制定的行业规范和惩戒规则,不得与有关法律、行政法规、规章相抵触”。可见,下位律师协会在不与上位律师协会抵触的前提下,是可以制定自己的惩戒规则的。具体到惩戒立规权上,主要应由作为议决机关的律师大会行使,作为执行机关的理事会在行使立案权、调查权和指控权时可以制定一些实施细则,作为监督机关的监事会在行使处分权时可以对律师大会和理事会制定的惩戒规则作出解释。惩戒规则主要应由律师大会制定,是因为惩戒规则涉及到广大会员最为重要和切身的利益,这就如同刑事法律、行政处罚要由最高级别的法律来规定一样。结论是,惩戒立规权,应由各级律师协会分享,同时也应由各级律师协会中的各个机关来分享。为了与下文所主张的地方律协的惩戒权分配原则相适应,笔者主张将全国律协的纪律委员会设在监事会内,为监事会惩戒释法权的行使做好基础工作,提出惩戒规则的制定建议,并对地方律协惩戒权的行使进行指导与监督。

2、行政权

此处的行政权,仅指律协惩戒工作中的立案权、调查权和指控权。这三项权利应由作为执行机关的地方律师协会的理事会来行使,可以在地级律师协会理事会内设立纪律工作委员会,下设立案、调查、指控三个工作小组,分别行使立案权、调查权和指控权。省级律协则有所不同,由于复查委员会的设立,为了避免球员兼裁判事件的发生,可以在省级律协理事会下的惩戒工作委员会内设立案、调查、指控和处分四个工作小组,分别行使立案权、调查权、指控权和处分权。纪律工作委员会委员以及惩戒工作委员会中的立案、调查、指控人员应全部由律师出任,也只有律师才更能熟知律师业的“猫腻”;但在惩戒工作委员会的处分小组内,应当引入外部人机制。由于立案权、调查权和指控权在本质上是行政权,由理事会行使是天经地义的;这就如同刑事程序中,立案权、侦查权和公诉权由行政机关(在大多数国家,检察机关是行政机关)行使一样。虽然,裁决权是司法权,但如上所述,行政机关在某种条件下也可以行使司法权,因此在复审权另设的前提下,把裁决权授予省级律协的理事会也并不违背法学原理。需要指出的是,分权制衡的原则是个基本原则,它不仅应当存在于整个惩戒权的分配过程中,还应当存在于惩戒权诸权能的分配过程中。因此,在纪律和惩戒工作委员会中进行更加细致的分工不仅是可能的,而且也是必要的。

3、司法权

处分权

笔者主张将省级律协的处分权授予理事会,是以复审权另设为前提的;否则,处分权就不应与立案权、调查权和指控权一起授予律协的同一个机关——理事会;因为,这与分权制衡的原理相违背。在中国台湾和澳门,律师惩戒机关是独立于律师公会的,律师公会扮演的仅是投诉人的角色;因此,在台湾和澳门的律师公会中虽然也有监事会,但并无在公会内部进行惩戒权分配的客观需求。日本的惩戒权由律师协会独享,但在地方律协中设立纲纪委员会和惩戒委员会,分别执掌调查权和裁决权,复审权则由全国律师联合会行使。中国大陆则与这些国家和地区均有不同,惩戒机关设在律师协会内部,且均非律师协会中的独立机关(大多隶属于理事会),如果将此设于律师协会的同一个机关内,显无分权的意义,只有设于律师协会的不同机关内,才能起到分权的作用。因此,笔者主张在地级律师协会监事会中设处分委员会,将处分权(即裁决权)授予监事会。

执行权

如上所述,对执行权的性质有行政说、司法说和行政兼司法说三种,笔者倾向于行政说。但在中国大陆的民事执行程序中实际上已经被赋予了司法(裁决)的职能,而刑事和行政执行权仍为单纯的行政权。律协惩戒决定的执行并无裁决的职能,故应为单纯的行政权。行政权本应由作为执行机关的理事会来行使,但鉴于下列理由,笔者主张在地级律师协会中由监事会来行使:首先,由监事会执行惩戒决定与监事会监督机关的性质不矛盾,正如由人民法院执行行政处罚决定一样;其次,裁决与执行合一,有利于执行权的便宜行使,减少当事人的“诉累”,实现“诉讼”经济原则;最后,与调查和裁决分设相比,裁决与执行分设的迫切性显然较弱。惩戒处分决定一经作出,被处分人首先应当自觉执行;拒不执行时,由处分作出机关来强制执行。但是,全国律协规定的处分种类,是无法由被处分人自觉执行的,必须由处分作出机关主动执行。是否应该在监事会的处分委员会内设立专门的执行小组,则应视工作量的大小而定。

复审权

在中国大陆,复审权只存在于省级律师协会。而上文已将省级律协的处分权授予给了理事会下的惩戒委员会,复审权就应当被授予另一个机关——监事会下的复查委员会。反之,如果理事会作出的处分决定,再由理事会来复审,不得不使人产生球员兼裁判的联想。笔者主张,无论是地级律协监事会下处分委员会内,还是省级律协理事会下惩戒工作委员会的处分小组内和省级律协监事会下复查委员会内,都应引入外部人机制。外部人应由律师协会监事长(处分小组中的外部人则由会长函请)函请当地政协主席、法院院长、检察院检察长、社会科学界联合会主席指派一名社会知名人士、法官、检察官或学者担任,与监事会确定的三名职龄在10年或10年以上的资深律师和两名职龄在10年以下的律师(共计9人,应采2/3绝对多数通过制)一起组成处分委员会、处分小组或者复查委员会。之所以要引入这部分外部人士,主要应出于两点考虑:一是对法律人共同体的敬重,二是对处分程序公开透明的追求,维护社会公众的利益。

 

综上所述,律协惩戒体系可以下图所示:

 

 

据此,《连云港市律师协会章程》(2009版)第1221条规定,有关纪律处分的行规由律师代表大会制定,纪律处分的具体实施办法则由理事会(而不是常务理事会)制定。《连云港市律师协会惩戒程序规则》3章和第81条还规定,“本会纪律工作委员会(设于常务理事会下)履行……受理投诉人的投诉,对违规违纪会员进行立案、调查和指控……职责。本会监事会(设有处分委员会)在惩戒工作中履行……受理本会纪律工作委员会对违规违纪会员的指控,组织听证,作出处分决定;向上位律师协会移送应由其管辖的违规违纪;解释本会制定的惩戒规则,制定有关处分议决工作的程序规则……职责。本会维权工作委员会(设于常务理事会下)在惩戒工作中履行下列职责:1.受理复查申请; 2.审查申请复查事项;3.提出复查建议;4.经本会常务理事会批准向连云港市律师代表大会或江苏省律师协会复查委员会提出复查请求。连云港市律师代表大会在惩戒工作中履行下列职责:1.接受本会常务理事会提出的复查请求;2.作出终局的复查结论”。“ 处分决定书应当在送达后10日内由本会监事会负责执行”。

    

【注释】

姚秀兰,《台湾、香港律师惩戒制度比较研究》,《深圳大学学报(人文社会科学版)》,2002年第2期。

顾壹心,《把监事会建成律协的司法机关——在全国第二届律协监事会论坛上的发言》,20091127日,http://www.tianwan.com/news_content.asp? Arti cleid=1783

《江苏省律师协会章程》(2007版), http://www. tianwan.com/news _content.asp?articleid=324

参见《香港大律师公会组织章程》、《香港律师会组织章程细则》、《澳门律师公会章程》和台湾《律师公会联合会章程》,http://www.tianwan.com/news_list_hygz.asp?cl assid=42

《顾壹心:关于律师协会的六点看法》,2010228, http://forum.acla.org.cn/gshowthreaded.php?Cat &Number=739074&page=&view=&o

顾壹心,《律协监事制度研究》,2010427, http://www.gyxlawyer.com/news_content.asp?articleid=1891

参见姚德年著《我国上市公司监事会制度研究》,P84P85,中国法制出版社,200610月第一版。

梅慎实,《现代公司治理结构规范运作论》,江序,P1,中国法制出版社,20023月修订版,20032月第二次印刷。

利维坦,又译为勒维亚坦(Leviathan),字意为裂缝,在《圣经》中是象征邪恶的一种海怪,通常被描述为鲸鱼、海豚或鳄鱼的形状,拥有坚硬的鳞甲,锋利的牙齿,口鼻喷火,腹下有尖刺,令人生畏。英国哲学家霍布斯在其与亚里士多德的《政治学》遥相匹比的《利维坦》一书中曾将此用来喻指强大的国家机器。

参见张智辉著《论检察机关的调查权》,《诉讼法》,2006年第5期。

参见张迎涛著《律师协会惩戒权的行政法研究》,中国政法大学2006年硕士论文。

这是一种误解,根据《中华人民共和国律师法》第43条的规定,县级律师协会不是法定机构,它应当是依照宪法的结社自由原则设立的互益性私法人,律师有权自由进出社,而不必以牺牲律师这个职业为前提,且无惩戒的法定权利。

罗德,《我国律师惩戒程序之完善》,中南大学2006年硕士论文。

本文未将权利权力这两个概念作严格区分。实事上,权利,是指公民或法人依法享有的权益;权力,是指政治上的支配力量,具有强制性。权利的主体是公民或法人,是一种私权;权力的主体是政权机关及其公职人员等,是一种公权。律协是公法人,惩戒权是公权,因此律协所依法拥有的与惩戒有关的权利,严格地讲都应称为权力

 

 

论文题目:三元体制下律协惩戒体系研究(全文15313字);

作者姓名:顾壹心;

作者单位:江苏田湾律师事务所;

通讯地址:江苏省连云港市新浦区通灌南路1-29号;

邮政编码:222001

联系电话:0518-85528255

移动电话:13705137058

电子邮箱:gyx@tianwan.com

个人网站:www.gyxlawyer.com

作者简介:江苏省律师协会监事长,连云港市律师协会会长,江苏田湾律师事务所首席合伙人、一级律师,淮海工学院客座法学教授。

 

[关闭窗口]
上一篇: 第三届律师协会全国监事会论坛闭幕词
下一篇: 韩永柱:简述监事会在律师协会中的必要性和重要性
相关新闻连接:
   顾壹心:江苏省青年律师职业技能大赛点评词
   顾壹心:律所联盟,值得期待
   顾壹心:善文,是大师的基本功
   顾壹心:未来,你们必将胜我千倍
   顾壹心:律师眼看“依法治国决定”讲授提纲
 
    首 页 | 关于本站 | 隐私条款 | 法律声明 | 网站地图 | 在线咨询 | 联系我们 |    您是第 位访问者  
地址:江苏省连云港市海州区朝阳东路22-2号(海晟新寓八楼,总部)、连云区阳光国际大厦B座1107室(连云分所)、东海县牛山镇利民东路6号(东海分所)
邮编:222006 电话:0518-85625555(总部)、82233238(连云分所)、87802808(东海分所)
传真:0518-85621148 E-mail:gyx@tianwan.com   苏ICP备06034759号