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顾壹心:三元体制下律协惩戒体系研究
来源:壹心律师官方网站  时间:2010-11-24  阅读次数:4789
 

顾壹心

 

【内容提要】根据各地律师协会章程的规定,中国大陆律师协会的治理结构,大体有三种体制:一元体制(律师代表大会是权力机构,理事会是其常设机构)、两元体制(律师代表大会是权力机构,理事会是执行机构;或者律师代表大会是权力机构、理事会是其常设机构,监事会是监督机构)和三元体制(除律师代表大会是权力机构,理事会是执行机构外,另设立监事会为监督机构)。在三元体制下,本文对律师协会的惩戒体系作了如下设计:在全国律师协会的监事会下,设纪律委员会,掌管对地方律协惩戒工作的指导与监督。在省级律师协会的理事会下,设立惩戒工作委员会,掌管管辖权范围内惩戒工作中的立案、调查、指控和处分;在省级律师协会的监事会下,设立复查委员会,受理复查申请,行使惩戒终审权。在地级律师协会的理事会下,设立纪律工作委员会,负责惩戒工作中的立案、调查和指控;在地级律师协会的监事会下,设立处分委员会,负责惩戒决定的作出,行使处分权。惩戒规则的制定权则由全国各级律师协会的各机关分享。

【关键词】律师协会  治理结构  惩戒  主体论  体系

 

本文所要论及的是中国大陆律师协会的惩戒体系,而不是律师的惩戒体系。从概念上讲,律师的惩戒体系远大于律师协会的惩戒体系。按照《江苏省律师协会监事会工作规则(试行)》第33条第7款对该规则所称之“法这个字,是指国家法律、上位规章和本会规章”的解释,律师惩戒制度,是指对实施了违法行为的“律师给予相应处罚的制度”。伸言之,律师惩戒体系,当指上述“相应处罚”的框架,包括行业处分、行政处罚和刑事处分三大类,以及各个大类中的具体处分、处罚种类。本文所要研究的论域,仅限于律师行业处分的范畴,并且仅仅是主体论研究,即在各级律师协会的各种权力机关中,如何分配惩戒权。

 

一、律师协会治理结构的实然分析

既然要在律师协会的诸机关中分配惩戒权,那就首先需要弄清律师协会的组织机构,即治理结构:

在中国大陆,律师协会是介乎于行业协会与行政组织之间的互益性公法人。其实然的治理结构有三种模式:

第一种是一元体制。《中华全国律师协会章程》(2008版)第13条规定,“全国律师代表大会是本会的最高权力机构”;第16条规定,“理事会是全国律师代表大会的常设机构”;第20条规定,“常务理事会在理事会闭会期间主持本会工作”。可见,中华全国律师协会的权力机关只有一个,即全国律师代表大会,理事会是代表大会的常设机关,常务理事会是理事会的常设机关。

第二种是两元体制。《江苏省律师协会章程》(2005版)第12条规定,“律师代表大会是本会的最高权力机构”;第21条规定,“理事会是本会的执行机构”;第28条规定,“常务理事会,为理事会的常设机构”。可见,当时的江苏省律师协会的治理结构由权力机关和执行机关构成,为两元体制之一种。

20071212,江苏省律师协会修改了章程,其第12条和28条未变;第21条则修改为,“理事会是律师代表大会闭会期间的权力机构”;增设监事会,在第42条中规定,监事会“是律师协会的内部监督机构”。可见,江苏省律师协会的现行治理结构由权力机关和监督机关构成,为两元体制的另一种表现形式。

第三种是三元体制。《连云港市律师协会章程》(2009版)第12条规定,“律师代表大会是本会的议决机构”;第21条规定,“理事会是本会的执行机构”;第26条规定,“常务理事会是理事会的常设机构”;第35条规定,“监事会是本会的监督机构”。可见,连云港市律师协会的治理结构由议决机关、执行机关和监督机关构成,为典型的三元体制。

就中国大陆的整体而言,以一元体制为常态,以两元体制之第二种为补充,以两元体制之第一种和三元体制为例外。但在中国香港之大律师公会,其治理结构以会员大会为议决机关,以执委会为执行机关;在中国香港之(事务)律师会,以会员大会为议决机关,以理事会为执行机关;在中国澳门之律师公会,以律师大会为议决机关,以“领导机关”(其章程如此称,但在事实上又称理事会)为执行机关,以监事会为监督机关;在中国台湾之律师公会,以会员代表大会为议决机关,以理事会为执行机关,以监事会为监督机关。可见,香港为两元体制之第一种,澳门和台湾则为三元体制。需要特别说明,香港属英美法系,没有设立监事会的立法传统。但“不等于没有监督制度,从内部的监察委员会到外部的独立会计师、首席检察官及披露制度等都是大陆法系所不能比及的;而且有学者认为英美法系的董事会实际上就是德国模式中的监事会”。与公司法中的监察委员会相适应,香港的律师会和大律师公会的理事会和执委会中就设有审查及纪律委员会。

此外,有必要分析一下律协秘书处的性质。《中华全国律师协会章程》(2008版)第22条规定,“本会设秘书处,负责实施全国律师代表大会、理事会、常务理事会的各项决议、决定,承担本会的日常工作”。秘书长由常务理事会聘任,在常务理事会的授权范围内,领导秘书处的工作。《江苏省律师协会章程》(2007版)第54条规定,“本会设秘书处,为本会的日常办事机构,负责具体落实律师代表大会、理事会、常务理事会、监事会和会长办公会各项决议、决定,承担本会的日常工作。秘书处对常务理事会负责,并向常务理事会报告工作”。而且,事实上,在中国大陆,多数律协的秘书处与司法行政机关的律师管理处合署办公,一套人马两块牌子;即使在律协秘书处与律师管理处分设立的地方,绝大多数的正副秘书长均由司法行政机关提名、常务理事会批准的公务员出任。律协秘书处担任着司法行政机关与律师协会间的桥梁和纽带的角色。

根据《香港大律师公会组织章程》第5条和第6条的规定,该会设有义务秘书,由会员大会选举产生,并和该会正副主席一起构成该会执委会的主要成员。根据《香港律师会组织章程细则》第19条的规定,“理事会有权任命和解聘秘书长和律师会的其他工作人员,决定他们的薪金(如果有的话)并规定他们应尽的义务”。根据《澳门律师公会章程》第28条的规定,该会秘书长是领导机关(即理事会)的成员,并“须负责统筹”领导机关“领导本会之工作”,在公会理事会“主席不在及因故不能视事时代任”主席职务。根据台湾《律师公会联合会章程》第15条的规定,“本会置秘书长一人,并得置副秘书长、主任若干人,由理事长提经理事会同意后聘任之,秉承理事长指示处理日常事务。秘书及干事若干人,由理事长提经理事会同意后聘雇之,并酌给薪津,受理事长及秘书长之指挥监督,办理本会文书、总务、财务、议事及其他行政日常事务。前项人员于办理监事事务时,应受监事会召集人之指挥监督”。

可见,在中国,无论是大陆、香港、澳门还是台湾,律师协会的秘书处,都是负责日常事务的,都受制于理事会(或常务理事会)或执委会;惟在办理监事事务时,才受监事会管制。因此,从基本面上讲,律协秘书处是执行机构的一部分,相当于公司法上的经理层。理事会与秘书处,是公司法上董事会与经理层的关系;会长与秘书长是董事长与总经理的关系。

 

二、律师协会治理结构的应然分析

既然现行律师协会的治理结构,存在一元体制、两元体制和三元体制的区别,那就有一个谁优谁劣,谁更科学的问题。但,这不是本文所要解决的问题。笔者曾在《律协监事制度研究》一文中对此作了详细论述,总的意思是说,三元体制才是中国大陆律协治理结构的理想模式,这是由“委托代理”、“利益相关”和“分权制衡” 理论所决定的;并且,三元体制是律协职权公权性的要求,是律协内部自治化的要求,更是中国法律一体化的要求。

笔者在本文中要论述的是,中国大陆律协治理结构的理想模式本身,而不是这种理想模式的成因。

(一)议决机关——律师大会

其实,律协究竟应设立律师大会,还是律师代表大会是个有争议的问题。“我认为,在1000名会员以下的城市律协中,应当推行律师大会制度;由过去的代议民主制向直接民主制过渡”。在省律协,全国律协和1000名会员以上的城市律协中,仍然实行代议民主制,即律师代表大会制度,但应推行代表常任制。为了叙述上的方便,本文所称的律师大会,包括律师代表大会。

律师大会是律师协会的议决机关,有权决定律师协会的一切重大事项。而且,在律协运作发生争议时,律师大会应当有最高的决定权。但是,律师大会本身也只是律师协会的一个机关,它也要依照律师协会的宪法——章程行事,所以,它同样要接受律协的其他机关的权力制衡。比如,律师大会通过的决议、决定违背章程时,监事会有权提出纠正。这就如同国家机关中的议会,要接受行政机关和司法机关的制衡一样。

(二)执行机关——理事会

实际上,在大多数律协中,还设有常务理事会和会长办公会,由于常务理事会是理事会的常设机关,其职权由理事会派生,因此它在律师协会的治理结构中不应当是个独立的机关。会长办公会更只是一个议事机构,它的一切决策都应在有权机关(律师大会、理事会或常务理事会)批准后方可付之实施。如上所述,秘书处,还有工作委员会、业务委员会也都是执行机关的一部分。因此,我们只谈理事会,而不必再谈上述其他机关。

理事会是律师协会的执行机关,负责执行律师大会的一切决定。需要指出的是,这种执行不是死板的或教条的,这种执行应当是富有创造性的。律师大会与理事会是一种代理关系,而且应当是代理关系中的委任关系。律师大会将目标与任务交给理事会之后,理事会完全有权自行决定以何种方法来完成任务、实现目标。因此,如果认为,理事会只是机械地执行律师大会的决定,而没有自己的决策权,那是错误的。

(三)监督机关——监事会

学界对监事会是律师协会的监督机关这一点没有任何争议,但限于公司法对监事会性质的设定,我们往往并不进一步探讨律师协会的监事会与公司中的监事会的区别;许多律师协会的章程,甚至把公司法上的监事会条文照抄一遍,没有任何创新。在中国大陆,律师协会是被当作社团组织来管理的,但在事实上,律师协会与一般的社团组织相比,存在着本质的不同。如上所述,律师协会是互益性的公法人,既不同于自益性的公司(私法人),也不同于其它互益性的和公益性的非政府组织(它们也都是私法人)。所以,律师协会不应照搬公司或其它社团组织的监事会制度。

在公司中,监事会的职能主要体现在对财务的监督上,因为股东设立监事会的主要目的是确保其投资的安全。公司的治理结构是由股东会(权力机关)、董事会(行政机关)和监事会(司法机关)构成的,中国政法大学的终身教授江平先生认为这是三权分立的政治学说在公司制度中的体现,并明确指出“现代公司是现代国家的缩影”